Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG steht nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 -) einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt wird. Nationale Rechtsvorschriften dürfen diese Ansprüche nicht untergehen lassen.

Der Neunte Senat hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bisher so ausgelegt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden kann. Daran hält der Senat nicht mehr fest.

Die Klägerin war von August 2005 bis 31. Januar 2007 als Erzieherin für den beklagten Verein tätig. Sie erlitt im Juni 2006 einen Schlaganfall und war vom 2. Juni 2006 über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zumindest bis August 2007 durchgehend arbeitsunfähig.

Die Klägerin verlangt mit ihrer im Januar 2007 zugestellten Klage ua. Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. Der Neunte Senat hat diesen Teilen der Klage im Unterschied zu den Vorinstanzen stattgegeben. Ansprüche auf Abgeltung gesetzlichen Teil- oder Vollurlaubs erlöschen nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. August 2006 in der Sache Schultz-Hoff (- 12 Sa 486/06 -) besteht kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung. Gesetzlichen Ansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen waren, steht trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Erfüllungshindernis entgegen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 -

Leitsätze

1. Hat ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer jahrelang vorbehaltlos Weihnachtsgeld gezahlt, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben, dass der Arbeitgeber später bei der Leistung des Weihnachtsgeldes erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch, und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht.

2. erklärt ein Arbeitgeber unmissverständlich, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Weihnachtsgeldzahlung beendet werden und durch eine neue Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, kann nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01. Januar 2002 nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme der Zahlung durch den Arbeitgeber nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf das Weihnachtsgeld bewirken (Aufgabe der gegenläufigen Rechtsprechung zur betrieblichen Übung, vgl. BAG 4.5.1999 – 10 AZR 290/98 …).

Der Kläger war seit 1971 bei der Beklagten auf Basis eines mündlichen Arbeitsvertrages angestellt. Die Beklagte zahlte an den Kläger und alle anderen Arbeitnehmer im Zeitraum 1971 bis zum Jahre 2005 jährlich Weihnachtsgeld. In den Jahren 2002 bis 2005 erfolgte die Weihnachtsgeldzahlung mit dem Vermerk, dass es sich um eine freiwillige Leistung handelt, die keinen Rechtsanspruch begründet. Im Jahre 2006 erfolgte durch den Arbeitgeber keine Weihnachtsgeldzahlung an den Kläger, was nunmehr Klagegegenstand war.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bewirkt die dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikationszahlung das Entstehen eines arbeitsvertraglichen Anspruchs des begünstigten Arbeitnehmers in Form einer sog. betrieblichen Übung (BAG Urteil v. 30.7.2008, Az. 10 AZR 606/07). Ein durch eine solche betriebliche Übung entstandener arbeitsvertraglicher Anspruch konnte bislang nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden BAG Urteil v. 26.3.1997, Az. 10 AZR 612/96). Die Änderung einer expliziten arbeitsvertraglichen Regelung durch eine betriebliche Übung war hingegen auch bisher nicht möglich (BAG Urteil v. 24.11.2004 Az. 10 AZR 202/04).
In seiner neuesten Entscheidung vom 18.3.2009 gibt das Bundesarbeitsgericht nunmehr seine bisherige Rechtsprechung zur Möglichkeit der Beendigung einer betrieblichen Übung durch eine neue, geänderte betriebliche Übung auf. Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Entscheidung mit einem Verweis auf § 308 Nr. 5 BGB, wonach in allgemeinen Geschäftsbedingungen, zu denen das Bundesarbeitsgericht im Regelfall auch arbeitsvertragliche Bestimmungen zählt, ein Klauselverbot für fingierte Erklärungen gilt. Nach dieser Vorschrift sind insbesondere Bestimmungen unwirksam, wonach eine Erklärung eines Vertragspartners (Arbeitnehmer) des Verwenders der allgemeinen Geschäftsbedingungen (Arbeitgeber) bei Vornahme oder Unterlassen einer bestimmten Handlung als abgegeben oder als nicht abgegeben gilt. Konkret handelt es sich hierbei um eine Regelung, die aus dem privatrechtlichen Grundsatz herrührt, dass Schweigen keine Willenserklärung darstellt. Gerade das Entstehen einer betrieblichen Übung zu Lasten des Arbeitnehmers setzt jedoch bereits dessen Schweigen voraus, da sonst eine konkrete vertragliche Vereinbarung vorliegt.

Im Ergebnis kann damit zukünftig auch eine betriebliche Übung nicht mehr zu Lasten des Arbeitnehmers durch eine geänderte neue betriebliche Übung beendet werden. Der Arbeitgeber hat damit nur noch die Möglichkeit, ebenso wie im Falle konkrete vertraglicher Regelungen, eine Änderung im Wege einer einvernehmlichen Vertragsänderung oder einseitig durch eine (Änderungs-)Kündigung zu erreichen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil v. 18. März 2009 -Az. 10 AZR 281/08-

Dr. Holger Ulbricht
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
www.lhe-rechtsanwaelte.de
Ulbricht@LHE-Rechtsanwaelte.de

Begehrt ein technischer Angestellter eine höhere Vergütung, die nach dem tariflichen Tätigkeitsmerkmal die achtjährige Bewährung in einer bestimmten Fallgruppe der einschlägigen Vergütungsgruppe (VergGr.) voraussetzt, können Bewährungszeiten in einer anderen Fallgruppe derselben VergGr. nur dann angerechnet werden, wenn dies im Tarifvertrag ausdrücklich so vorgesehen ist. Der Kläger ist als technischer Angestellter beim beklagten Land beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT). Er war zunächst in VergGr. IVa Fallgruppe 10 BAT eingruppiert, weil er nicht die persönlichen Anforderungen der langjährigen praktischen Erfahrung der VergGr. IV Fallgruppe 10a BAT erfüllte. Dies war nach dreijähriger Tätigkeit der Fall, weshalb der Kläger nach dieser Zeit in diese Fallgruppe eingruppiert wurde. Ein Bewährungsaufstieg in die VergGr. III BAT ist aus der VergGr. IVa Fallgruppe 10 BAT nach „achtjähriger Bewährung in der VergGr. IVa Fallgruppe 10“ BAT möglich, aus der VergGr. IVa Fallgruppe 10a BAT nach sechsjähriger Bewährung in dieser Fallgruppe. Mit seiner Klage begehrt der Kläger eine Höhergruppierung in VergGr. III BAT nach Ablauf von acht Jahren seit Beginn seiner Beschäftigung. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung des beklagten Landes abgewiesen.

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger hatte sich nicht acht Jahre in der VergGr. IVa Fallgruppe 10 BAT bewährt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist ein sog. fallgruppenübergreifender Bewährungsaufstieg nur möglich, wenn die vorgesehene Bewährungszeit die Anrechnung von Zeiten in einer anderen VergGr. oder einer anderen Fallgruppe innerhalb der betreffenden VergGr. ausdrücklich vorsieht. Ist eine solche in der ersichtlich unvollständigen Anrechnungsregelung des § 23b BAT nicht vorgesehen, haben die Gerichte die von den Tarifvertragsparteien gesetzten begrenzten Anrechnungsmöglichkeiten zu beachten. Das gilt auch dann, wenn die Tätigkeit des Angestellten in dieser Fallgruppe alle Merkmale der hiervon verschiedenen Aufstiegsfallgruppe mit umfasst. Die Gerichte sind nicht befugt, offenbar lückenhafte Tarifregelungen zu vervollständigen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Februar 2009 - 4 AZR 19/08 -